Fórmulas y seguro

 

Autor:

Piedecasas, Miguel A.

Cita: RC D 805/2021

Encabezado:

El autor analiza lo resuelto en la causa “González, Pablo Jorge vs. Varni, Javier Héctor Ramón s. Daños y perjuicios”, tanto en primera instancia como por la Cámara, centrándose en la empresa, el contrato de seguros y al sistema económico, financiero y jurídico de absorción y gestión de riesgos y capitales, y sustitución de los efectos negativos del siniestro que el seguro expresa.

Sumario:

1. Introducción. 2. El fallo de primera instancia. 3. La sentencia de Cámara. 4. El artículo 1746, CCC y sus fundamentos. 5. La metodología del mercado de seguros. 6. Los óbices éticos. 7. Indemnizaciones que responden a intereses y conveniencia de las empresas de seguros. 8. Conflicto axiológico. 9. La entrega del legislador a los intereses de las empresas de seguros. 10. Las empresas de seguros también hacen cuentas. 11. Procesos inflacionarios. 12. Duración irrazonable del proceso. 13. Conclusiones.

Fórmulas y seguro

1. Introducción

En esta oportunidad he de realizar breves consideraciones respecto de las sentencias de primera y segunda instancia, pero solamente sobre un aspecto en particular que se encuentra circunscripto a las referencias que se realizan en relación a la empresa y contrato de seguros y al sistema económico, financiero y jurídico de absorción y gestión de riesgos y capitales y sustitución de los efectos negativos del siniestro que el seguro expresa.

2. El fallo de primera instancia

El caso trata de un accidente de tránsito ocurrido en septiembre de 2015, en virtud del cual resulta damnificado el actor. La sentencia admite la demanda y condena al resarcimiento de los daños sufridos por el damnificado reclamante y para su cuantificación procede a declarar inconstitucional el artículo 1746 del CCC.

Dentro de las consideraciones que se efectúan, existe una especial referencia al “mercado de seguros” y a las empresas de seguros.

En este sentido se sostiene que “Desde otra perspectiva de análisis, la utilización de fórmulas matemáticas y actuariales como parámetro indemnizatorio, importa ni más ni menos que acudir a la metodología del mercado del seguro, con los consiguientes óbices éticos, derivados del disbalance ponderativo del sistema en cuestión en favor de los intereses de una de las partes habitualmente en conflicto, además de postergar el cardinal principio de reparación integral acerca de cuya prevalencia y raigambre constitucional consideramos ocioso abundar en este análisis, toda vez que ya se ha discurrido al respecto a lo largo de esta sentencia”.

No son infundadas las críticas acerca de la falta de fundamentos y de previsibilidad de los decisorios judiciales al indemnizar en dinero, pero mucho más criticable sería, a nuestro juicio, que tales indemnizaciones respondan a los intereses y conveniencia de una de las partes del conflicto, paradojalmente, la más poderosa.

El conflicto axiológico que se patentiza es tan terminante que, además de las restantes cuestiones ya enunciadas, amerita per se, el control de constitucionalidad del precepto bajo análisis.

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Aquí se presenta, tal como lo adelanté, la mentada disrupción metodológica del propio cuerpo normativo del Código Civil y Comercial, fortísimamente imbuido por fundamentos constitucionales, puesto que la pauta legal tiene en cuenta, ni más ni menos, que las variables financieras de cálculo de lucro de una determinada actividad y, ni remotamente, los intereses de la persona que sufrió injustamente daño en concreto.

Con acierto, entonces, sostiene Alterini que la inconsistencia del artículo 1746 con los mandatos de los tratados internacionales, hace que no pueda calificarse como temerario algún planteamiento de inconstitucionalidad para enervar las tesituras fríamente economicistas que hizo suyas la norma en análisis (Conf. Alterini, Jorge H.,

“Código Civil y Comercial (…)”, op. y loc. Cit, página 325)”[1].

De manera tal que en relación a este párrafo en particular y con referencia al seguro, identificamos las siguientes consideraciones para su análisis: a) el señalamiento de que se acude a la metodología del mercado de seguros;

1. b) con los consiguientes óbices éticos; c) estableciendo indemnizaciones que respondan a los intereses y conveniencia de una de las partes del conflicto, paradojalmente la más poderosa (entendemos -por nuestra cuenta- que lo es en referencia a la empresa de seguros citada en garantía); d) la existencia de un conflicto axiológico, dado por la prevalencia de las variables de cálculo de la actividad comercial de seguros y los intereses de la persona damnificada. Trataremos en párrafos posteriores estos puntos.
2. La sentencia de Cámara

La resolución adoptada por la Cámara descarta la inconstitucionalidad del artículo 1746 del CCC y eleva los montos de resarcimiento, con base en diversos fundamentos que surgen de la lectura del fallo.

En relación al punto que nos encontramos analizando, expresa el primer voto, lo siguiente: “Finalmente, la idea según la cual, al adoptar el método de las fórmulas matemáticas, el legislador se habría entregado a los intereses de las compañías de seguros, luce claramente antojadiza, y -por cierto- poco respetuosa hacia los miembros de la comisión de reformas que elaboró el código, los profesores que los asesoraron, el Poder Ejecutivo que propuso su promulgación, y los legisladores que, luego de un detenido estudio, aprobaron el proyecto. ¿Estaban todos ellos vendidos a “los intereses y conveniencia de una de las partes del conflicto, paradojalmente, la más poderosa”?

Encuentro en este punto -una vez más- un serio error conceptual: las repercusiones de la incapacidad sobreviniente que aquí se tratan de resarcir consisten en consecuencias patrimoniales, y la única manera de calcular adecuadamente un detrimento económico (ya sea en la faz laboral o en el terreno de la incapacidad vital) pasa por efectuar cálculos matemáticos. Todos hemos aprendido en la escuela que, cuando se habla de números, es necesario efectuar cuentas. El hecho de que las compañías de seguro también lo hagan en nada desmerece el empleo de fórmulas matemáticas por parte del legislador, dado que no hay otra manera de calcular perjuicios patrimoniales”[2].

De este párrafo en particular y a los fines de su posterior desarrollo, extraemos las siguientes referencias: a) el señalamiento de la antojadiza afirmación de la primera instancia de que el legislador se habría entregado a los intereses de las empresas de seguros; b) la afirmación de que las compañías de seguros también hacen cuentas

y emplean fórmulas matemáticas. En apartados siguientes realizaremos el análisis de estos dos argumentos.

4. El artículo 1746, CCC y sus fundamentos

El artículo 1746, CCC en la parte que se encuentra en cuestión en las dos sentencias, establece que a los efectos de la indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica, la misma debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades.

En los fundamentos del anteproyecto solo se hace una referencia tangencial, al señalar que “En los demás artículos se establecen criterios tradicionales aceptados por la doctrina”, (dentro de los que queda ubicado el 1746, CCC) que poco explica el criterio legislativo adoptado.

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La doctrina ha realizado diversas aportaciones y hemos de tomar algunas de ellas.

“La ahora prevaleciente postura que acude a los referidos cálculos matemáticos tiene varias ventajas: cumple con la carga de fundar razonablemente las sentencias (art. 3, CCC); proporciona bases objetivas de estimación y cuantificación; tiene importante y valioso valor orientativo que completa y complementa la argumentación judicial; permite el control de razonabilidad por parte de los justiciables y de los órganos superiores en la tarea revisora; otorga previsibilidad a las indemnizaciones, facilitando los arreglos y mediaciones judiciales y extrajudiciales; confiere mas predictibilidad a la actuación de la justicia y afianza la seguridad en la actividad porque inciden favorablemente en los cálculos de riesgo tanto por parte de las compañías aseguradoras como de otros operadores; emplea adecuadamente herramientas propias del análisis económico del derecho. Una de las mayores dificultades de la utilización de las fórmulas es la variación de nuestra realidad económica y la inflación que dificulta su aplicación más “pura” y a veces puede conducir a resultados desajustados, para lo cual es importante que se recurra al arbitrio judicial corrector”[3].

“El juzgador no podrá apartarse de la realización de un cálculo para determinar la indemnización. Su decisión debe ser razonablemente fundada (con. art. 3), pero con asiento en esa evaluación (art. 1746). Ese cálculo no solo sirve para extraer el resultado de la cuantificación del daño, sino también para que el actor y el demandado

puedan conocer los elementos y pasos que empleó el juzgador para llegar a aquél. Esto permitirá a las partes brindarles herramientas para posibles recursos y así poder fundar sus pretensiones. En fin, si bien resulta obligatorio el uso de una fórmula, es facultativa para el juez la elección del cálculo”[4].  “Nos apresuramos a señalar que no se trata de reducir la vida a las matemáticas, ni a pautas de rigidez insostenibles. Lo que en verdad se procura es alcanzar una metodología común y predecible, que permita fijar ciertas pautas objetivas básicas, mínimas, a partir de las cuáles el tribunal podrá efectuar las correcciones, en más o en menos, que estime pertinentes en función del caso concreto…

Se advierte de inmediato la necesidad de combinar armónicamente las orientaciones generales, basadas en las matemáticas, la estadística y la informática jurídica, con los criterios particulares, que emergen de la realidad del caso concreto, y de las circunstancias de persona, tiempo y lugar. A partir de los primeros, el tribunal tendrá una base económica que modulará luego, ampliándola o reduciéndola, en función de las circunstancias del caso particular, siempre, claro está, fundadamente”[5].

Lo cierto es que esta norma impone la evaluación, o sea “atribuir o determinar el valor de algo o de alguien, teniendo en cuenta diversos elementos o juicios”, cuyo resultado deberá ser compatible con los principios establecidos en los artículos 1738 y 1740 del CCC referidos a la plenitud e integralidad de la reparación del daño.

Los procesos inflacionarios y la duración irrazonable de los procesos conspiran contra el “método” de evaluación que ha adoptado el CCC, sin perjuicio que el artículo 772, CCC posibilita una herramienta hermenéutica de alto valor de justicia en materia de responsabilidad por daños, al otorgar base legal a la determinación (cuantificación del daño) al momento de la sentencia e incluso poder expresarla en una moneda sin curso legal que sea usada habitualmente en el tráfico. Queda aún por desentrañar la solución equivalente en el ámbito del seguro y su límite de cobertura constituido por la suma asegurada establecida en el contrato celebrado entre el asegurado/a responsable del siniestro/daño y la aseguradora, que se considera en relación a su monto al momento del siniestro y que luego queda desactualizada o no equivalente por el paso del tiempo y la incidencia de losprocesos inflacionarios, lo que no logra ser reconstruido (adecuado) a través de la aplicación de la tasa de interés y que ha llevado a nuestros tribunales a adoptar diversas soluciones en pos de la solución justa y el restablecimiento del equilibrio de las prestaciones y la satisfacción de los fines e intereses de las partes expuestos al momento de la celebración del contrato[6].

5. La metodología del mercado de seguros

Ingresaremos ahora a un somero análisis de algunas de las consideraciones realizadas en las sentencias y que

hemos seleccionado para su análisis.

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La primera aproximación se relaciona con el apartado de la resolución de primera instancia donde se señala que

“Desde otra perspectiva de análisis, la utilización de fórmulas matemáticas y actuariales como parámetro indemnizatorio, importa ni más ni menos que acudir a la metodología del mercado del seguro…”.

Resulta absolutamente cierto que el seguro como sistema/negocio/contrato, se asienta sobre necesarios presupuestos técnicos y económicos sin los cuáles no sería posible su existencia ni subsistencia.

La actividad de seguro, en cualquiera de sus manifestaciones o acepciones, se funda en los institutos de la mutualidad y la estadística, que a través de cálculos actuariales establecen los parámetros técnicos que posibilitan el negocio/contrato, a través de la selección, agrupación y dispersión de riesgos, establecimiento de las primas y sumas aseguradas proporcionales a los riesgos asumidos; cumplimiento de las inversiones y reservas correspondientes, conforme la ley y la reglamentación vigente; gestionados (los riesgos y el capital) a través de la organización profesional -empresa de seguros- bajo una minuciosa regulación legal (en muchos casos de orden público) y sometida a control estatal, en resguardo de las grandes masas de capital que se encuentran involucrados y la confianza depositada en el sistema.

El seguro presupone la empresa, la mutualidad, la estadística y la necesaria función actuarial, a los fines de diseñar los presupuestos técnicos, económicos y financieros que hacen posible el negocio/contrato de seguro.

Se ha señalado con razón que “El seguro técnicamente se basa en un cálculo de probabilidades. Para que esta conclusión resulte exacta es necesario que las premisas -estadísticas y riesgos seleccionados- sean convenientemente seleccionadas.

La probabilidad matemática constituye una relación entre el número de chances de realización de un evento sobre el número de casos posibles.

A su vez, la frecuencia se halla constituida por la relación existente entre el número de resultados obtenidos y el número de experiencias consideradas.

Pero acontece que la experiencia experimental o empírica es ligeramente distinta a la probabilidad matemática. A la diferencia se la enuncia como “margen de error”. Lo que se constata es que el “margen de error” disminuye en proporción a la mayor cantidad de experiencias.

En este caso la experiencia experimental se aproxima a la probabilidad teórica, lo que nos conduce a la “ley de los grandes números”…

Uno de los efectos derivados de la observancia de las normas técnicas lo constituye la acumulación de la mayor cantidad de dinero proveniente de premios o cotizaciones.

La formalización de la mayor cantidad posible de contratos importará una acumulación de dinero procedente del pago de premios que le permitirá disponer de una importante masa de dinero para afrontar el pago de las indemnizaciones y prestaciones a su cargo.

A su vez, esa acumulación de fondos le permitirá la aplicación de tarifas justas y razonables.

La aplicación de estas se halla condicionada a una correcta observación empírica de la probabilidad de realización (siniestros) de los riesgos asumidos, de su costo indicativo, de la masa de premios acumulados y de una correcta administración de esos fondos.

La importancia de esta cuestión radica en que la empresa asume su obligación principal en consideración a un riesgo, tal como ha sido contractualmente determinado. De ello se predica la necesidad de que verificado un siniestro que corresponda al referido riesgo, las condiciones generales de póliza que lo delimitan o condicionan sean, en caso de conflicto, interpretadas y aplicadas literalmente. Así lo exige la “comunidad de riesgos”, constituida por ello en elemento esencial de la actividad aseguradora.

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Si por la vía interpretativa se alcanzara a dilatar la esfera obligacional del asegurador, se afectaría el fondo colectivo de primas administrado por la empresa y, con ello, el funcionamiento social y económico del seguro.

Sobre la base de lo expuesto habrá de comprenderse cabalmente la necesidad de que el instrumento contractual contenga condiciones generales que: a) auxilien con claridad y rigor la determinación del riesgo; b) consagren la suspensión automática de la cobertura para el caso de falta de pago del premio en los plazos acordados; c) establezcan severas sanciones para la hipótesis de inobservancia dolosa de las cargas informativas, exageración fraudulenta como contenido de la denuncia de daños o empleo de pruebas falsas para acreditarlos, etcétera. Yen esa misma línea de preservación de los fundamentos mismos de la operación “seguro”, se instala la necesidad de observar las reglas y criterios técnicos en punto a la gestión de la empresa, particularmente lo referido a: d) los capitales mínimos; e) indisponibilidad de las inversiones hasta el monto equivalente a las reservas necesarias (constituidas) para afrontar las obligaciones para con los asegurados, f) el cumplimiento de las retenciones; g) reservas técnicas y de siniestros pendientes; h) constitución de fondos de amortización, previsión y reservas; i) inversiones autorizadas y, j) constitución de reaseguros”[7].

Resulta importante entender, entonces, que el seguro se basa en esos presupuestos técnicos, absolutamente necesarios para su existencia misma y que ellos se configuran a través de análisis económicos, financieros y matemáticos que son llevados a cabo a través (principalmente) de las ciencias actuariales e impuestas por la Ley 20091, el RGA y diversas resoluciones, o sea que no dependen del arbitrio o la mera discrecionalidad de las empresas de seguros, ni pueden ser realizadas por cualquier profesional, sino por los que tienen atribuida esa incumbencia específica[8]-[9]. Por lo que otorgarle cualquier connotación negativa a esta base de sustento técnico resultante de imposiciones legales y reglamentarias, que y responden a la “posibilidad técnica” del seguro, carece de todo asidero lógico y jurídico.

6. Los óbices éticos

En la sentencia se considera que acudir a la metodología del mercado de seguros (utilizar fórmulas matemáticas y actuariales), conlleva óbices éticos.

Esto implicaría que la utilización de las fórmulas matemáticas y actuariales merecen observaciones por poseer una entidad de obstáculo o impedimento, por estar (hipotéticamente) reñidas con costumbres y normas que dirigen o valoran el comportamiento humano en una comunidad.

A renglón seguido, el fallo expone los fundamentos de esa afirmación, sosteniendo que ello deriva del disbalance ponderativo del sistema en cuestión en favor de los intereses de una de las partes habitualmente en conflicto (las empresas de seguros, según nuestra lectura del fallo), además de postergar (a través de estas fórmulas matemáticas y actuariales) el cardinal principio de reparación integral, que siempre es prevalente y posee raigambre constitucional.

Ello, en el caso, aparece desvirtuado por la propia sentencia de segunda instancia, la que utilizando fórmulas matemáticas llega a una reparación mucho mayor que la establecida en esta resolución originaria que descartó las mismas y se guío por el sistema de datos comparativos a través de precedentes similares y otras apreciaciones.

Pero además la utilización de fórmulas matemáticas no tienen cuestionamiento ético alguno, salvo que se utilicen para encubrir una violación al sistema de derechos y obtener a sabiendas un resultado favorable o perjudicial para alguna de las partes intervinientes y ello no es posible de sostener en una norma general, abstracta y previa al caso, ya que cómo queda demostrado en el propio supuesto en análisis, su utilización ha llevado a un mejor resguardo de los principios de reparación plena o integral que su prescindencia por inconstitucionalidad.

Cierto es que no siempre puede ser así, ya que hay factores intrínsecos que son variables (plazo probable de aptitud para realizar las actividades productivas o económicamente valorables) y externos (inflación, duración irrazonable de los procesos judiciales) que pueden llevar a una desvirtuación (no satisfacción de la plenitud e integralidad de la reparación) del resultado obtenido o propuesto por la fórmula.

En esta instancia cabe realizar dos reflexiones: a) El artículo 1746, CCC se refiere a uno de los posibles daños a

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reparar y no a todos los demás que el/la damnificada/o puedan plantear (1738, CCC); b) no se refiere a la relación de seguro sino a la de responsabilidad y por ende la cantidad resultante puede ser mayor o menor que la suma asegurada (de hecho en muchos casos es menor), con lo cual el pretendido fundamento que se expone de posible “disbalance ponderativo” a favor de las empresas de seguros no se materializaría.

En este tema hay tres cuestiones conexas que no deben ser soslayadas: a) Las (muchas veces) exiguas sumas aseguradas (por razones variadas, algunas de orden técnico y otras provenientes de decisiones empresariales o

bien políticas); b) la persistencia de los procesos inflacionarios y la (no correspondiente) prohibición de actualización de las sumas debidas; c) la duración irrazonable (y muchas veces abusivas) del proceso.

Ello sin dejar de hacer notar, de manera conexa, que el contrato de seguro debe ser concebido siempre como de “uberrimae bona fidei”[10], “pensado desde sus orígenes como un negocio de previsión y recíprocamente útil”[11].

Sin perjuicio de ello se ha señalado que “Entonces, no constituye un exceso afirmar que el seguro es un contrato que con tan reiterada frecuencia ha sido acometido por la mala fe (inmoralidad) que, al cabo, se ha descreditado.

Recomponer su imagen requiere de un laborioso y convergente esfuerzo al que deben concurrir el estado, las empresas de seguros, los usuarios del servicio, los intermediarios y la doctrina de los autores.

La autoridad de control debe concentrar sus mayores y mejores empeños en el tema inminente de la relación asegurativa: el contenido del contrato. Con convicción y sin desgano, debe embestir vehemente en favor de la transparencia y en contra del abuso, aunque ello implique la revisión, uno por uno, de los modelos de pólizas que circulan en el mercado. Y vigilar que las condiciones generales sean claras, legibles y equitativas pues, como quiera que sea, se trata de una obligación legal (art. 25, 1 y 2, Ley 20091) inobservada, y la inoperancia de la Superintendencia de Seguros en ese tema, favorece la posición de las empresas cuando, en rigor, esa no es su función.

La mayor parte de las aseguradoras deben crear las condiciones para alcanzar un nivel de alta profesionalidad y especialización en todas las áreas, especialmente las referidas a incumbencias vinculadas a la información sobre la determinación del riesgo y su alcance y al tratamiento del siniestro, pues ambas sirven al propósito práctico tenido en cuenta por las partes al tiempo en que se formaliza el negocio y luego, en etapa funcional, que no es otro que el cumplimiento leal de lo prometido.

Los usuarios deben aprehender al seguro como un contrato con aptitud para la satisfacción de una necesidad eventual y no como sesgo para el enriquecimiento ilícito. Por los demás, hace a su diligencia ordinaria -en el marco de lo posible y razonable- informar “se” sobre lo que debe conocer y no abroquelarse en la pasividad y a la expectativa del activismo del “otro” sujeto del vínculo. Correlativamente, deben ser protegidos contra la doble desigualdad que presupone su condición de profanos y adherentes.

Los intermediarios que no ostentan condición de agentes institorios, no deben presumir de mandatarios y generar falsas creencias. Por esencia, su función los sitúa entre dos. Deben promediar entre el profesional y el profano y más allá de la información que normativamente le deben al asegurador y al asegurando (art. 10, inc. 1, aps. b, c y d, Ley 22400), todo indica que sobre la materia (objeto) por la que se contrata, el profano requiere de mayor información que el profesional. De allí que el productor-asesor deba cumplir con una función niveladora.

La doctrina de los autores debe adoptar una actitud comprometida en favor de la justicia contractual y ser su

custodia. Debe discernir, como pulcra observadora, entre modernismo y modernidad, por aquello de que no todo lo nuevo es bueno. Y ello aun cuando lo nuevo provenga de un análisis economicista exacerbado en la maximización de utilidades y minimización de perjuicios, al que le resulta indiferente las limitaciones que se predican del orden jurídico y la regla moral, porque entonces significa que al cabo, no es bueno.

Tal vez así, siguiendo estas señales, meras propuestas básicas, iniciales, elementales y primarias, se pueda reconstruir la ascendencia de un contrato pensado desde sus orígenes como un negocio de previsión y

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recíprocamente útil”[12].

Muchas de las cuestiones planteadas han sido solucionadas por el CCC, al incorporar como fuente del derecho privado a los tratados internacionales de derechos humanos en los que la República sea parte y a la Constitución (art. 1) y señalando como pauta de interpretación de la ley a estos tratados y a los principios y valores jurídicos (art. 2, CCC); al plasmar a la buena fe y el abuso del derecho como principios centrales para el ejercicio de los derechos (arts. 9 y 10, CCC); establecer la posibilidad de revisión y adecuación de los contratos cuando se afecte el orden público (960, CCC); insistir con la regla general de que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe (art. 961, CCC); regular los contratos celebrados por adhesión y establecer los principios jurídicos en relación a las cláusulas abusivas y su control judicial, aun cuando se encuentren aprobadas administrativamente (artículos 984 a 989, CCC); la protección de la buena fe y la confianza en la interpretación de los contratos (artículos 1061 y 1067, CCC); regular como categoría central los contratos de consumo (donde también quedará comprendido el seguro cuando se den los presupuestos legales), la interpretación de la ley más favorable y de la obligación menos gravosa para el consumidor; la garantía de trato digno, equitativo y no discriminatorio; el deber central de información; el régimen especial de cláusulas abusivas para estos contratos (artículos 1092 a 1122 del CCC), lo que permite la aplicación además de la Ley 24240 y en base a ella, las especiales reglas de conducta en los procesos para los proveedores, la posibilidad de acciones colectivas y de imposición de daño punitivo, entre otras cuestiones que hacen al mejor desempeño del sistema de negocios y contratos de que se trate (artículos 52, 52 bis, 53 siguientes y ccs. de la Ley 24240) y el establecimiento de una responsabilidad agravada para el caso de aquellas empresas (organizaciones, 320, CCC) por la confianza especial depositada en ellas y su particular estructura económica y jurídica (establecida legalmente por la Ley 20091), su profesional, objeto exclusivo como gestora de riesgos y capitales y pago de siniestros, que le hacen exigible una mayor diligencia y previsibilidad de las consecuencias de su actuar (art. 1725, CCC).

Todo ello nos lleva a sostener que el seguro como sistema, negocio, contrato, no es un obstáculo o impedimento ético para ninguna solución de responsabilidad civil, ni las fórmulas matemáticas como método de evaluación del monto de resarcimiento por un daño lo tengan en sí mismas; sino que por el contrario no es posible (hoy) pensar en la eficacia del sistema de resarcimiento de daños sin el seguro de responsabilidad civil, magnífica herramienta que colabora en la búsqueda de justicia ante el fracaso de otros sistemas solo basados en la garantía del patrimonio del responsable, sin que ello implique desconocer que en nuestra actualidad y fundamentalmente por factores externos a las partes del conflicto, puede operarse la frustración del fin u objetivo pretendido por el legislador a través de las fórmulas matemáticas o actuariales que sirven de base para cuantificar fundadamente el resarcimiento de un daño, lo que encuentra paliativo relativo pero valioso en la norma del 772, CCC, y sin correlato normativo expreso (aún) en el ámbito del seguro, al que se trasladó el riesgo y por ende el siniestro y su pago efectivo, en el momento u oportunidad que jurídicamente corresponda (sin soslayar los loables intentos de la justicia y de la doctrina por encontrar soluciones correspondientes a través de la utilización del sistema de principios y reglas jurídicas que el CCC, la Constitución, leyes de orden público y Convenciones Internacionales proporcionan)[13].

7. Indemnizaciones que responden a intereses y conveniencia de las empresas de seguros

El cuestionamiento a la fórmula que subyace en la letra del artículo 1746, CCC lleva a la sentencia de primera instancia a expresar que tales indemnizaciones (las que resultarían de aplicar la fórmula) responden a los intereses y conveniencia de una de las partes del conflicto, paradojalmente a la más poderosa (que según la línea discursiva del fallo sería la empresa de seguros).

La primera observación que se puede realizar es que esta premisa no encuentra realización cuando no existe seguro de responsabilidad civil que otorgue cobertura al reclamo de responsabilidad que realiza el/la damnificada/o. Aquí la fórmula se seguirá aplicando, pero esa hipótesis de favorecimiento a la empresa de seguros es irrealizable.

La segunda cuestión es la que se ha configurado a través de la sentencia de segunda instancia, o sea, la aplicación de la fórmula permitió arribar a un resarcimiento mayor que el que obtuvo el magistrado de primera instancia suprimiendo por inconstitucional la aplicación del modelo de cálculo que ofrece este artículo, con lo cual

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el pretendido (y no deseable “favorecimiento”) no aconteció en el caso concreto.

La tercera consideración refiere a supuestos muy reiterados de pronunciamientos jurisprudenciales que utilizando la fórmula y la regla de cuantificación del 772, CCC, llevan a un resultado que puede tener niveles de satisfacción en relación al resarcimiento, pero que no encuentra correlato adecuado en el límite que la suma asegurada establece para la responsabilidad de la aseguradora y allí se pone de manifiesto con gran intensidad, el verdadero conflicto que los/las damnificados/os enfrentan (siempre y cuando el responsable del daño sea insolvente) y que se corresponde con a) la exigüedad (inadecuación) de las sumas aseguradas (susceptible de corrección a través de decisiones empresariales e institucionales); o b) el deterioro de la S.A. por el paso del tiempo y la incidencia de los procesos inflacionarios (que ha originado diversos intentos de solución jurisprudencial a través de responsabilizar a las aseguradoras por los mayores daños que su falta de pago oportuno ha originado; la revisión y adecuación del contrato a través de un reajuste equitativo; la aplicación de la más alta tasa de interés)[14], o c) en los casos donde por diversas circunstancias (entre ellas el abuso del proceso o la irregular implementación práctica de la dirección del juicio) se produce una duración irrazonable del procedimiento judicial que lleva a la inequidad e injusticia del monto que se aplica a la reparación del daño (lo que ha sido corregido o pretende serlo, sea por una condena de responsabilidad que se corresponde con esa actuación irregular o incluso con la aplicación de daño punitivo)[15]-[16]-[17]; situaciones estas que pueden guardar una relación causal adecuada con conductas u omisiones de la empresa de seguros y que en esos casos comprometerá su responsabilidad y en otros solamente se produce por la incidencia de la inflación y el paso del tiempo sin que ello sea atribuible a la ES donde deberá extremarse el análisis a los fines de lograr una solución justa sin que ello signifique la desnaturalización y deterioro de las bases técnicas del negocio/sistema/contrato de seguro, que en definitiva suple o complementa la responsabilidad del/los responsables del daño.

En base a estas reflexiones, podemos sostener que la fórmula puede manifestarse inequitativa en determinados supuestos, pero que ese resultado no lo es por una intención de favorecimiento de las aseguradoras, sino porque el modelo de cálculo puede resultar inadecuado o bien su resultado encontrarse afectado por factores intrínsecos del caso o externos a él, que pueden tener relación o no con la conducta de la aseguradora.

8. Conflicto axiológico

La sentencia da cuenta de un conflicto axiológico y así pretende expresarlo como materializado entre las variables financieras de cálculo de lucro de la actividad comercial de seguros en confrontación (resuelta negativamente por la norma, según la suposición del sentenciante) y los intereses de la persona que sufrió injustamente el daño en concreto.

Cabe señalar que si la fórmula legal del 1746, CCC vulnera los principios de plenitud e integridad que consagran los artículos 1738 y 1740, CCC, que reflejan lo que nosotros entendemos como una indemnización constitucionalmente justa, sería posible declarar su inconstitucionalidad en el caso concreto.

Ahora bien, la sentencia de segunda instancia ha demostrado que el resguardo de esos principios encuentra

mayor y mejor acogida con la aplicación adecuada de la fórmula que con la prescindencia de la misma, por lo que el conflicto axiológico se resolvió en beneficio de la persona damnificada y no del responsable del daño ni de la aseguradora que debe la cobertura por ese siniestro.

Los cálculos actuariales que realizan las empresas de seguros y controla la SSN (por lo que se realizan dos veces y conforme las pautas legales y reglamentarias) se relacionan con la situación fáctica posible a cubrir (riesgo/siniestro de reclamo de responsabilidad), a los fines de establecer las primas, sumas aseguradas, y otros extremos que hacen a la ecuación económica financiera del contrato, que encuentran su sustento en los presupuestos técnicos del seguro cómo sistema y se plasman luego en expresiones jurídicas contractuales.

Tanto el artículo 1746 del CCC como la elaboración de las primas y sumas aseguradas se basan en fórmulas o métodos matemáticos de cálculo. Una, la de RC, dirigida a establecer un justo resarcimiento del daño sufrido y la otra (CS-SA) a determinar el límite económico del contrato de seguro que se corresponda con las posibilidades concretas del sistema en base a sus propios presupuestos.

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Puede ocurrir que la fórmula refleje un resultado satisfactorio en pos de la justicia del resarcimiento y que el mismo tenga debida cobertura dentro de los límites de la suma asegurada y allí no existiría posibilidad de reproche alguno.

Por el contrario y como está ocurriendo en diversos casos, el cálculo del 1746, CCC más la regla del 772, CCC, lleva a un resultado que excede el límite de la suma asegurada, con lo cual el conflicto axiológico no existe o bien se resolvió a favor de la persona damnificada y lo que resta es lograr una justa prestación desde el sistema de seguros, que interesa no solo a la víctima sino también al asegurado responsable del daño, ya que de lo contrario deberá asumirlo con su propio patrimonio.

Esta última hipótesis puede tener corolarios diferentes: a) los/las jueces o juezas proceden a la adecuación de la suma asegurada a través de diversas alternativas (con lo cual el conflicto axiológico se resuelve en favor de la víctima y del asegurado); b) La sentencia resuelve esta discordancia (insatisfacción, falta de correspondencia adecuada entre el DR y la SA) a favor de la aplicación clásica del principio que hace el límite de la suma asegurada, con lo cual la suma que la exceda deberá ser afrontada por el responsable (con lo cual tampoco hay una decisión a favor de la ES del conflicto axiológico, sino en perjuicio del asegurado/responsable, pero no de la víctima); o bien en el caso de responsable insolvente, donde el perjuicio de la falta de correspondencia sí afecta a la víctima, porque solo cobrará hasta el límite de la suma asegurada y no lo podrá hacer contra el responsable en virtud de su insolvencia.

Ahora bien, en todos estos supuestos es porque la fórmula dio un resultado mayor a la SA, o sea, no se observa cuál sería el fundamento para sostener que este pretendido conflicto axiológico se habría resuelto en contra de los derechos e intereses de las personas damnificadas.

El problema es otro y no de la fórmula, sino lo exiguo de la suma asegurada o bien el deterioro de la misma por las razones antes señaladas y es este conflicto al que hay que buscarle solución justa y adecuada, corrigiendo los montos de las sumas aseguradas y encontrando procedimientos de adecuación que corrijan el detrimento de las mismas que ocurren por el paso del tiempo (cualquiera sea la causa de esta dilación, sea debida o indebida) y los procesos inflacionarios.

9. La entrega del legislador a los intereses de las empresas de seguros

La sentencia de cámara reprocha la postura asumida por el juez de primera instancia, señalando que la idea que se puso de manifiesto en la sentencia impugnada, según la cual, al adoptar el método de las fórmulas matemáticas, “el legislador se habría entregado a los intereses de las compañías de seguro, luce claramente antojadiza, y -por cierto- poco respetuosa hacia los miembros de la comisión de reformas que elaboró el código, los profesores que los asesoraron, el Poder Ejecutivo que propuso su promulgación, y los legisladores que en un detenido estudio, aprobaron el proyecto. ¿Estaban todos ellos vendidos a “los intereses y conveniencia de una de las partes del conflicto, paradojalmente, la más poderosa”? (expresiones del primer voto del Dr. Picasso).

La entidad de la crítica encuentra su explicación en el entendimiento de que esa línea de opinión sería la que subyace en la argumentación expresada por el magistrado de la primera instancia y que hemos analizado en puntos anteriores.

Repasando la lectura de la sentencia revocada, observamos una consideración negativa respecto de la aplicación de las fórmulas matemáticas en general y en particular la que adopta el artículo 1746, CCC, pero previo a ello se destaca el señalamiento que se realiza de que se ha actuado “prescindiendo de toda valoración política y limitándonos a la ponderación estadística…” (textual de la sentencia de primera instancia), por lo que las severas apreciaciones (“óbices éticos”, “en favor de los intereses de una de las partes habitualmente en conflicto…”, “… a nuestro juicio, que tales indemnizaciones respondan a los intereses y conveniencia de una de las partes del conflicto, paradojalmente la más poderosa…”), lo que debería (probablemente) entenderse en el marco de una crítica estructural a la aplicación de fórmulas matemáticas con efectos no deseados (según esa sentencia), que redundaría en beneficio de una parte del proceso (que no siempre está integrada al proceso, ya que hay innumerables casos de responsabilidad por daños donde no hay cobertura de seguro) y no en el sentido

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de poner de manifiesto una connivencia con intereses que no son los constitucional y convencionalmente establecidos para legislar.

En relación a la discrecionalidad del legislador se ha señalado que “Un legislador que ejerza su discrecionalidad para legislar debe determinar sus fines legislativos. Esta es una de las principales funciones del legislador… Esta discrecionalidad está limitada por las disposiciones constitucionales (explícitas o implícitas) que exigen que aquellos fines sean adecuados. El legislador no debe escoger fines inadecuados”[18].

El CCC ha puesto de manifiesto a través de diversas normas la supremacía de los derechos humanos recogidos en las Convenciones internacionales, la Constitución Nacional (artículos 1, 2, CCC), tutelando la dignidad de la persona humana, reflejando ese principio expresamente (artículos 51, 52, CCC), estableciendo la prevalencia de las normas indisponibles o de orden público (962, 963, CCC), regulando los contratos celebrados por adhesión en protección del adherente (984 siguientes y concordantes CCC); plasmando como categoría central a los

contratos de consumo, comprendiendo entre ellos al seguro cuando se dan los requisitos para su configuración (artículos 1092 siguientes y concordantes del CCC), regulando las cláusulas abusivas y su control judicial (988 y siguientes, 1019 y siguientes del CCC); estableciendo la función preventiva de la responsabilidad (1710 y siguientes del CCC); consagrando el deber de reparar, la integridad y plenitud del resarcimiento, las reglas de valoración de conducta de mayor responsabilidad para determinados casos, entre ellos -desde nuestra óptica[1]para las organizaciones/empresas; el otorgamiento de facultades judiciales para la distribución de la prueba (artículos 1716, 1725, 1736, 1738, 1740, siguientes y ccs), por lo que entendemos que la propia textura del código y los principios y definiciones que ha adoptado, se encuentran muy lejanos de cualquier favorecimiento a los intereses que se mencionan en las resoluciones analizadas (para afirmar esa situación o para criticarla).

Ello no empece a que la fórmula adoptada pueda ser merecedora de críticas por no dar adecuada respuesta a la situación contextual de fenómenos inflacionarios endémicos y duración irrazonable de los procesos que torna dificultoso establecer cálculos que entreguen resultados justos, o sea compatibles con las calidades/principios de integridad y plenitud; situación que puede encontrar respuesta en los propios votos concurrentes de la cámara o bien en los criterios que entrega la CSJN en algunos de sus precedentes[19].

10. Las empresas de seguros también hacen cuentas

La sentencia de cámara señala con razón, que el mero hecho de que las compañías de seguro también hagan cuentas, en nada desmerece el empleo de fórmulas matemáticas por parte del legislador, dado que no hay otra manera de calcular perjuicios patrimoniales.

Lo cierto es que en el ámbito del seguro, las estadísticas y cálculos de probabilidades, o para la conformación del fondo de primas o constitución de las reservas de siniestros pendientes o cualquier otra evaluación que se haga en relación a la configuración de los elementos del contrato de seguro en general y particular (riesgo, prima, suma asegurada) encuentra su sustento en los presupuestos técnicos, que surgen expresamente de normas legales, (20091, 17418, entre otras) y reglamentarias (RGA) y que son susceptibles de control judicial a los fines de determinar su sustentabilidad, razonabilidad y adecuación a las circunstancias del contrato.

Pero además ello no es voluntad arbitraria y discrecional de la empresa de seguros, sino que se encuentra obligada a realizarla a los efectos de cumplir con los requisitos legales que la habilitan a llevar adelante la comercialización de coberturas (contratos de seguro). Así a modo de ejemplo, la Ley 20091 establece en su artículo 23, que “Los planes de seguro, así como sus elementos técnicos y contractuales, deben ser aprobados por la autoridad de control antes de su aplicación.” Y el artículo 24 desarrolla esta pauta general, expresando que “Los planes, además de los elementos que requiera la autoridad de control de acuerdo con las características de cada uno de ellos, deben contener: … b) Las primas y sus fundamentos técnicos; c) Las bases para el cálculo de las reservas técnicas, cuando no existan normas generales aplicables…

Los planes para operar en seguros de la rama vida contendrán, además:

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… II) Los principios y las bases técnicas para el cálculo de las primas y de las reservas puras, debiendo indicarse, cuando se trate de seguros con participación en las utilidades de la rama o con fondos de acumulación, los derechos que se concedan a los asegurados, los justificativos del plan y el procedimiento a utilizarse en la formación de dicho fondo.

III) Las bases para el cálculo de los valores de rescate, de los seguros reducidos en su monto o plazo (seguros saldados), y de los préstamos a los asegurados.

Los elementos a que se refieren los incisos b) y c) así como los individualizados como incisos II) y III), deberán presentarse acompañados de opinión actuarial autorizada…”.

El artículo 26 establece entre otros principios que “Las primas deben resultar suficientes para el cumplimiento de las obligaciones del asegurador y su permanente capacitación económico-financiera”.

Todo ello debe estar debidamente justificado a través de las notas y certificaciones actuariales que se establecen en el RGA y por ende, como bien se lo ha señalado en la sentencia de cámara, las aseguradoras están obligadas a “hacer cuentas” y justificar razonablemente los elementos técnicos contractuales y para ello están obligadas a requerir el auxilio de los profesionales expertos en ciencias económicas, jurídicas y actuariales. Nada de ello tiene connotación negativa alguna, es necesaria (obligación legal) y lógica su utilización.

11. Procesos inflacionarios

El problema de base al cual se le debe dar respuesta es a la incidencia de los procesos inflacionarios endémicos de nuestro país, que al encontrarse prohibida legalmente la actualización (aunque ello no es impeditivo de la revisión y adecuación del contrato) provoca un desfasaje entre las sumas que se otorgan a los fines del resarcimiento y su correspondencia actual con la entidad del daño, lo que encuentra solución relativa en el artículo 772 del CCC, que permite la cuantificación al momento de la sentencia.

Este desacople se acentúa en relación a la suma asegurada, que en principio, se considera en su expresión al momento del siniestro y a partir de allí y desde el momento en que la aseguradora tiene la obligación de pagar, se le aplican intereses (muchas veces a través de tasas inadecuadas), arribando a un resultado alejado de la entidad actual y real del daño y también (en diversas oportunidades y según el caso) de los montos establecidos en la sentencia, con lo cual se produce la frustración del fin práctico del contrato de seguro y el consiguiente detrimento en los derechos de la víctima y también del asegurado.

Ello se agudiza en el supuesto del artículo 1746 del CCC, donde hay que determinar un capital, de tal modo que sus rentas cubran la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades. De manera tal que el proceso inflacionario afectará a ese capital, licuándolo y resultando de difícil pronóstico fundado (en lo que a su resultado futuro y agotamiento gradual refiere), por lo que la fórmula servirá para la cuantificación, pero el monto que se obtenga, seguramente no tendrá la aptitud suficiente para cumplir con estos aspectos futuros, en virtud de la incertidumbre económica y financiera contextual.

Pero si ello es observado por los magistrados/as, poseen en la integridad y plenitud de la reparación (principios) la posibilidad de complementar fundadamente (artículo 3 del CCC) la fórmula, para arribar a la solución justa para el caso, objetivo al que nunca se debe renunciar en el ejercicio de la magistratura.

Sin perjuicio del pensamiento expresado, no quiero dejar de señalar lo expuesto por uno de los autores que ha trabajado profundamente esta temática y que sostiene que “Cuando no se comprende el procedimiento para calcular un valor presente es bastante común pensar que el modo en que tratan la inflación es una de sus debilidades particulares. Suele objetarse que ese modo de llegar a una cantidad no tiene en cuenta esa singularidad argentina y que, por eso, sería mejor plasmar un número, de un solo golpe (procedimiento que, por alguna misteriosa razón, sí lidiaría adecuadamente con ese problema).

La inflación, por cierto, es un problema mayúsculo e incide en muchos más aspectos que los aparentes. No

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obstante, no incide en este procedimiento del modo en que se intuye. Si utilizamos, por ejemplo, el procedimiento de “dos tramos” indicado en el punto precedente y empleamos para el cómputo un valor de la capacidad expresado en términos actuales al momento de cómputo, y una tasa de descuento pura, el procedimiento devolverá valores, igualmente a la misma moneda. Esa suma, en términos ideales, quedaría en manos de la víctima en ese momento, quien podría disponer de ella, con lo cual no estaría a expensas de la inflación futura”[20].

En el ámbito del seguro, una voz autorizada ha señalado que “La aceleración del proceso inflacionario a mediados del año 2018 podría derivar en la declaración de inconstitucionalidad de la normativa de la Ley 25561, por violar sustancialmente el derecho de propiedad garantizado por la Constitución Nacional (art. 17, CN). Igual solución hacia la repotenciación se lograría por vía de la consideración de la obligación del asegurador como obligación de valor, no alcanzada por el nominalismo previsto en la ley para las obligaciones de dar dinero, a partir de la mora del deudor asegurador, con la salvedad hecha en materia de seguro contra la responsabilidad civil.

Igualmente, en el marco de la negociación de nuevas coberturas, bajo la autorización de la Superintendencia de Seguros de la Nación, la cláusula de ajuste automático de la suma asegurada, podría permitir la adecuación automática que evite el infraseguro hoy reinante. Ello permitiría el ajuste mensual en forma automática sin que medie comunicación alguna por parte del asegurador, con el compromiso del asegurado de aceptar los nuevos valores asegurados que resulten y a abonar el correlativo ajuste de prima en proporción al tiempo que falte correr hasta el vencimiento de la vigencia póliza.

Por cierto, lo deseable sería encontrar soluciones en el ámbito legislativo que permitieran paliar el efecto inflacionario en general en materia de seguros y, en especial, en el ámbito de los seguros contra la responsabilidad civil, donde la indemnización plena que asegura el Código Civil y Comercial a las víctimas de daños no encuentra en el seguro que contrata el responsable del daño la indemnidad perseguida, merced a la permanente desvalorización de la moneda nacional y la insuficiencia de los mecanismos indirectos como los intereses.

No tengo dudas de lo ineficiente que resulta someter la cuestión a la decisión de la justicia, caso por caso, no sólo por la lógica disparidad de soluciones que se darán, algunas de las cuales mencionamos más arriba, con la consecuente merma del principio de igualdad (art. 16 de la CN) y de la seguridad jurídica, sino por el dispendio

de recursos del Estado volcados en el servicio de justicia para resolver uno de los aspectos del daño generalizado causado por la inflación, que debería encontrar solución en la tarea debida por el Poder Legislativo”[21].

12. Duración irrazonable del proceso

Este elemento de análisis se acopla al anterior e inciden sobre la cuestión de fondo resultante que es el cálculo de la suma que corresponde a un justo resarcimiento.

La dilación indebida del proceso, puede darse por múltiples causas que van desde la propia estrategia de alguna de las partes, al incumplimiento de los plazos y cargas por los órganos jurisdiccionales o sus auxiliares, o bien por la propia complejidad del asunto de que se trata.

El retraso en los plazos razonables del proceso (que muchos de ellos lo tienen pautado legalmente en los Códigos Procesales), sumado al fenómeno inflacionario endémico hacen que las sumas que se puedan otorgar y que se encuentran afectadas por estas dos variables, se deterioren, desactualicen e incluso pierdan toda entidad y correspondencia con el principio de la integridad, plenitud y justicia de la reparación que se debe otorgar.

En este sentido y corroborando lo afirmado, se puede ver esta cuestión en la condena al estado argentino por la CIDH en el precedente “Furlán”[22], donde un proceso de daños (por ello la cita) que debía durar un tiempo razonable determinado, se prolongó (por diversas cuestiones) por un plazo considerado irrazonable y por ello se configuró cómo un (nuevo) daño resarcible respecto del damnificado directo y sus familiares, lonque implicó una suma varias veces mayor como resarcimiento, que la otorgada en el proceso originario dilatado indebidamente.

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Se dijo, entre otras cuestiones que: “El Estado argentino es responsable por la demora excesiva en resolver una acción de daños que involucró a un niño con discapacidad, si de los argumentos expresados por el demandado no se desprende razones concretas que justifiquen por qué un proceso que no debía durar más de dos años duró más de doce, sin que fuera desvirtuada la falta de diligencia que las autoridades judiciales que estuvieron a cargo del proceso judicial tuvieron en relación con los términos o plazos establecidos”.

Asimismo debe prestarse debida atención a la figura del “abuso del proceso”, que encuentra algunas manifestaciones expresamente regladas en los Códigos de Procedimiento, como la traba de cautelares indebidas o exorbitantes, o sancionadas como lo son las situaciones de temeridad y malicia o bien que los árbitros no se pronuncien en el tiempo atribuido para dictar el laudo sin causa justificada; pero más allá de ello, hoy encuentra respuesta adecuada en el artículo 10 del CCC que permite al magistrado/a ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo de la situación jurídica abusiva y si correspondiere fijar una indemnización, siendo esta norma aplicable a los procesos judiciales de daños[23].

También en este tramo del análisis se torna importante la incidencia de la dirección del proceso por parte de la aseguradora en virtud del artículo 110 LCS, que debe ser implementada (cuando así corresponda), en base a instrucciones adecuadas, razonables, fundadas y en pos de la más rápida y eficiente liquidación y pago del siniestro (cuando ello fuere procedente), sin dilaciones especulativas, fundadas justamente en que esta dilación indebida en un contexto inflacionario y en el marco del sostenimiento de la postura de no adecuar o actualizar la suma asegurada, hagan que la obligación de pago de la ES pìerda relevancia y entidad a medida que el tiempo de litigio sea mayor.

A ello se le debe adicionar que en la dirección del proceso que asume la aseguradora a través de los profesionales que ella designe al efecto, deben atenderse las normas éticas del ejercicio profesional y las que hagan a las obligaciones del mandatario, contempladas en los artículos 1324, inciso a, b, c, d y párrafo final y el artículo 1325 del CCC sobre conflicto de intereses, cuando el asegurado deba participar en el riesgo (ej.

Existencia de franquicias) o bien se pueda estimar que la suma asegurada no dará total cobertura a la probable indemnización que se establezca[24].  Situaciones estas que han sido corregidas a través de hacer responsable a la aseguradora por los mayores daños derivados[25] de su mora en el cumplimiento de la obligación de pago y a través de la imposición de daño punitivo cuando se probó una serie de incumplimientos legales y contractuales respecto del consumidor/asegurado, incluida la infundada postura procesal asumida de declinar la cobertura, oponer defensas, desconocer documental y luego de avanzado el proceso arribar a un acuerdo transaccional que le pareció favorable a sus intereses pero que llevó al asegurado a sufrir un proceso, designar abogados propios e iniciar un proceso de reclamación de daños contra la propia aseguradora[26].

13. Conclusiones

El reproche que se realiza a la aplicación de las fórmulas matemáticas para calcular el monto del resarcimiento, puede ser subsanado a través de la demostración de que no satisface el principio del derecho a una justa reparación, que hace a su integridad y plenitud, y que posee base legal en los artículos 1738, 1740 siguientes y concordantes del CCC, con sustento constitucional y convencional y establecer el monto que se considere correspondiente con esos principios[27].

La implementación de la fórmula y su suficiencia o insuficiencia en relación al justo resarcimiento debe ser debidamente fundado, conforme lo establece el artículo 3 del CCC, ya que de lo contrario podría atacarse lo resuelto por arbitrario o absurdo según los casos[28].

El seguro se sustenta sobre presupuestos técnicos, económicos y financieros que son puestos de manifiesto por cálculos actuariales (que tienen como base inicial la mutualidad y la estadística) y que resultan de imposiciones legales de orden público para las empresas de seguros, en virtud de los cuales se les dá contenido concreto a los elementos del seguro (sin esos cálculos no sería posible), como son la configuración del riesgo y su delimitación; el monto de la prima y la suma asegurada.

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El seguro como sistema/negocio (donde se encuentra comprometida la asunción de riesgos como labor profesional, gestión de grandes masas de capital y comprometida la confianza individual y social), debe estructurarse sobre sólidas bases éticas, que son puestas de manifiesto por la doctrina al calificarlo como contrato de “úberrima buena fe” y más aún cuando se trate de seguros de consumo o donde directa o indirectamente se vincule con la cobertura de la salud y la vida de las personas y cualquier conducta, estrategia o situación que lo aleje de esos principios cardinales debe ser reprochada jurídica y judicialmente con la respuesta que según el caso sea procedente (mayores daños por su incumplimiento o bien daño punitivo cuando se configuren los presupuestos de procedencia; además de los intereses, costas y sanciones procesales que correspondan).

Sin embargo, la suficiencia y eficiencia de la fórmula matemática que se adopta en el artículo 1746, CCC a los fines de la indemnización que debe ser “evaluada” mediante ese procedimiento, no guarda relación alguna con la pretendida sospecha de que se pretendió favorecer a alguna parte determinada (en abstracto); ya que en realidad es un importante aporte metodológico para el cálculo indemnizatorio, que tiene los problemas que le acarrean los procesos inflacionarios, la duración irrazonable de los procesos y su expresión genérica, que en determinados supuestos no brinda respuesta adecuada a las particularidades del caso y que en proyección futura se torna de incierta razonabilidad y justicia dada la incertidumbre de las variables económicas y financieras de nuestro país.

También debe ponderarse que se trata solamente de uno de los posibles daños indemnizables y no el único, por lo que la reparación y su cuantificación plantea dificultades en todos ellos, aun cuando no se haga referencia a una “fórmula” de cálculo de la misma.

Los problemas estructurales que observamos y que afectan la suma que se otorga como resarcimiento (procesos inflacionarios, duración irrazonable del proceso) pueden ser atenuados 1) a través de una correcta apreciación de las variables utilizables para ponderar, y en este caso las fórmulas matemáticas son de indudable valor; 2) la cuantificación debe ser realizada en virtud de la utilización de la regla plasmada en el artículo 772 del CCC; 3) la tramitación y culminación del proceso de daños dentro de plazos razonables y adoptando las medidas necesarias para una tutela efectiva y justicia temprana (y no tardía); 4) sin tolerar dilaciones indebidas e imponiendo los mayores daños y en su caso la multa civil que corresponda para la parte que hizo abuso del proceso y en el caso de la aseguradora, una implementación irregular o irrazonable de la dirección del proceso en perjuicio del asegurado y del damnificado/a; 5) brindar una respuesta legal o en su defecto jurisdiccional que mantenga la entidad de la suma asegurada al momento del pago.

Cierro estas breves consideraciones con las palabras del profesor Guibourg, cuando nos invita a reflexionar, al expresar que “Cualquier solución legislativa sería seguramente imperfecta, pero más imperfecta aún es la situación donde los criterios de cuantificación se multiplican entre tribunales y jurisdicciones, sin que eso provea garantía de acierto en cada caso en particular. Emprender el camino de la claridad no es fácil, pero mientras tanto, y pese al positivo aporte del Código Civil y Comercial, la cuantificación sigue pareciéndose a una tómbola, en la que algunos ganan y la mayoría (la sociedad como un todo) pierde”[29]. [1]

Fragmento de la sentencia de primera instancia. La cursiva nos pertenece.

[2]

Fragmento correspondiente al voto del Dr. Sebastián Picasso.

[3]

Galdós, Jorge Mario, “La responsabilidad civil”, Análisis exegético, doctrinal y jurisprudencial: artículos 1708 a

1780 CCCN, Tomo II. p. 650/1, Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, Argentina 2021.

14 / 18

[4]

Sagarna, Fernando, en “Código Civil y Comercial Explicado”, Responsabilidad Civil, dirigido por Ricardo Luis

Lorenzetti, p. 150/1, Editorial Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, Argentina 2021.

[5]

Pizarro, Ramón Daniel – Vallespinos, Carlos Gustavo, “Tratado de responsabilidad civil”, Tomo I, p. 756/7,

Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, Argentina 2017.

[6]

Se puede ver la jurisprudencia seleccionada en nuestro trabajo sobre “El límite de la suma asegurada”, en

“Revista de Derecho de Daños”, destinada a la “Cuantificación del daño”, Tomo II, 2021-2, p. 165 en adelante,

editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, Argentina 2021.

[7]

Stiglitz, Rubén, “Derecho de Seguros”, 5ª edición actualizada, Tomo I, p. 15/6, editorial L.L., Buenos Aires,

Argentina 2008.

[8]

El actuario valúa las condiciones de funcionamiento de las organizaciones públicas y privadas a efectos de la gestión integral y especifica de los riesgos a las que están sujetas, ya sean riesgos operacionales, crediticios o de mercado, para garantizar la viabilidad y estabilidad de sus operaciones. Así participa en el desarrollo de estrategias integradas de comercialización, genera modelos de proyecciones patrimoniales y de resultados de las organizaciones con el respectivo análisis del riesgo a efectos de desarrollar políticas y procedimientos tendientes a proveer estabilidad, solvencia y /o rentabilidad en el largo plazo

(http://www.economicas.uba.ar/alumnos/actuario/) (Consultado el 14/12/2021).

[9]

Artículo 16, Ley 24088. Se requerirá título de Actuario o equivalente: 1. Para todo informe que las compañias de seguros, de capitalización, de ahorro, de ahorro y préstamo, de autofinanciación (crédito recíproco) y sociedades mutuales, presenten a sus accionistas o asociados o a terceros, a la Superintendencia de Seguros u otra repartición pública, nacional provincial o municipal, que se relacione con el cálculo de primas y tarifas, planes de seguros, de beneficios, subsidios y reservas técnicas de dichas compañías y sociedades. 2. Para dictamen sobre las reservas técnicas que esas mismas compañías y sociedades deben publicar junto con su balance y cuadros de rendimiento anuales. 3. En los informes técnicos de los estados de las sociedades de socorros mutuos, gremiales o profesionales, cuando en sus planes de previsión y asistenciales, incluyan operaciones relacionadas

con aspectos biométricos. 4. Para todo informe requerido por autoridades administrativas o que deba presentarse a las mismas o en juicios, sobre cuestiones técnicas relacionadas con la estadística, el cálculo de las probabilidades en su aplicación al seguro, la capitalización, ahorro y préstamo, operaciones de ahorro autofinanciado ( crédito recíproco) y a los empréstitos. 5. Para todo informe o dictamen que se relacione con la valuación de acontecimientos futuros fortuitos, mediante el empleo de técnicas actuariales. 6. En asuntos judiciales cuando a requerimiento de autoridades judiciales deba determinarse el valor económico del hombre y rentas vitalicias. 7. Para el planeamiento económico y financiero de sistemas de previsión social, en cuanto respecta al cálculo de aportes, planes de beneficios o subsidios, reservas técnicas o de contingencia.

[10]

Halperin, Isaac, aún con tono crítico, ya que todos los contratos se conciben de buena fe, destaca este aspecto, en “Seguros”, actualizado por Juan Felix Morandi, Tomo I, p. 50, Editorial Depalma, Buenos Aires, Argentina 1986.

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[11]

Stiglitz, Rubén, obra citada p. XLVIII (En el prólogo de la obra).

[12]

Stiglitz, obra citada p. XLVII y siguientes prólogo de la obra.

[13]

Ver por muchos el precedente de la SCBA del 21/02/2018, C. 119.088, “Martínez, Emir contra Boito, Alfredo

Alberto. Daños y perjuicios”, donde se intenta dar una respuesta justa y equitativa a la problemática planteada, independientemente de los apoyos y críticas que el precedente pueda haber recibido.

[14]

Ampliar en artículo propio citado sobre “El límite de la suma asegurada”.

[15]

Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH), 31/08/2012, “Caso Furlan y Familiares c. Argentina.

Serie C 246”, RCyS 2013-II, 276.

[16]

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en pleno (CNCom.) (En Pleno), 29/11/1978, “Mussa de Gómez de la Vega, María M. c. La Defensa Cía. de seguros, Publicado en: Colección de Análisis Jurisprudencial

Contratos Civiles y Comerciales – Director: Leiva Fernández, 754 – RCyS1999, 1201 – Colección Plenarios –

Derecho Comercial Tomo II, 603.

[17]

Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Necochea (CCiv. yCom. Necochea), 24/08/2020, Mancino,

Josefina c. Liderar Cia. General de Seguros S.A. s/ Daños y perjuicios, L.L., Online.

[18]

Barak, Aharon, “Proporcionalidad”, Los derechos fundamentales y sus restricciones. Editorial Palestra, p. 439,

Lima, Perú 2017.

[19]

Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS), 02/09/2021, Grippo, Guillermo Oscar, Claudia P. Acuña y otros c.

Campos, Enrique Oscar y otros s/ Daños y perjuicios (acc. trán. c. les. o muerte); TR L.L., AR/JUR/134520/2021.

[20]

Aciarri, Hugo, “Cuantificación de Incapacidades desde la vigencia del Código Civil y Comercial”, en Revista de

Derecho de Daños”, “Cuantificación” Tomo I, p. 73/74, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, Argentina 2021.

[21]

Compiani, María Fabiana, “Los efectos de la inflación en el contrato de seguro”, RCyS2019-II, 3.

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[22]

CIDH en “Furlán”, ya citado.

[23]

Berizonce, Roberto, “El principio general del abuso del derecho y su incidencia en el ordenamiento procesal”,

UNLP 2015-45, 01/12/2015, 29.

[24]

Es reprochable el desempeño en el proceso de los profesionales letrados en defensa de los intereses de sus patrocinados cuando se advierten intervenciones como representantes de la compañía de seguros, máxime cuando tales intereses han venido a contraponerse en concreta medida a los respectivos de la compañía aseguradora a la que los mencionados profesionales venían representando. Frente al evidente conflicto de intereses, los profesionales deben declinar, conforme las claras Normas de Ética Profesional dictadas por el Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, específicamente en el artículo 28. Tampoco debe pasar inadvertido para los jueces, quienes una vez percatados de la situación de intereses encontrados, deben disponer las medidas procesales necesarias para superar la incompatibilidad (doctr. arts. 36, CPCC y 18, Const.

Nac.).” SCBA LP C 122594 S 24/08/2020, “Albarracín, Fernando Emilio contra Ruiz Díaz, Cristian David s/ Daños y perjuicios”.

[25]

Precedente “Mussa de la Vega”, ya citado.

[26]

Precedente “Mancino”, ya citado.

[27]

Bien lo ha señalado la CSJN al sostener que “La reparación integral no se logra si el resarcimiento que se admite como modo de reparar los daños ocasionados se concreta en valores económicos insignificantes en relación con la entidad del daño que pretende resarcirse … Toda persona tiene el derecho a una reparación integral de los daños sufridos y este principio basal del sistema de reparación civil encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado al art. 75, inc 22, de la Ley Fundamental (art. I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4, 5 y 21 CADH y 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

(CSJN en “Grippo”, ya citado).

[28]

“La consideración de criterios objetivos para determinar la suma indemnizatoria en cada caso no importa desconocer la facultad propia de los magistrados de adecuar el monto de la reparación a las circunstancias y condiciones personales del damnificado habida cuenta el margen de valoración de que aquellos gozan en la materia (art. 165 CPCCN), sino recurrir a pautas meramente orientadoras que permitan arribar a una solución que concilie de la mejor manera posible los intereses en juego y evite -o cuando menos minimice- valoraciones sumamente dispares respecto de un mismo daño sin motivos razonables y/o de entidad que lo justifiquen; máxime cuando, como en el caso, la ponderación cuestionada por insuficiente atañe al daño material” (CSJN en “Grippo”, ya citado).

[29]

Guibourg, Ricardo A., “Reflexiones sobre la cuantificación del daño”, en revista de Derecho de Daños

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“Cuantificación del daño”, Tomo I, p. 32, Editorial Rubinzal Culzoni editores, Santa Fe, Argentina, 2021.