«Precedente judicial sobre el abogado del niño»

1-63837-2018 –

«A. M. A. L. C/ D. C. Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJ.RESP.PROFESIONAL (EXCLUIDO ESTADO)»

JUZGADO EN LO CIVIL Y COMERCIAL Nº 2 – OLAVARRIA

 

 

Nº Reg. 49

Nº Folio 512

 

 

En la Ciudad de Azul, a los 14 días del mes de Mayo de 2019 reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelaciones Departamental – Sala I- Doctores Yamila Carrasco, Lucrecia Inés Comparato y Esteban Louge Emiliozzi, para dictar sentencia en los autos caratulados: «A. M. A. L. C/ D. C. Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJ.RESP.PROFESIONAL (EXCLUIDO ESTADO) «, (Causa Nº 1-

63837-2018), se procede a votar las cuestiones que seguidamente se enunciarán en el orden establecido en el sorteo oportunamente realizado (arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del C.P.C.C.), a saberavenda: Doctores COMPARATO-LOUGE EMILIOZZI- CARRASCO.

Estudiados los autos, el Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:

-C U E S T I O N E S-

1ra.- ¿Se encuentra bien concedido el recurso interpueto por A. L. A. en representación de su hija menor?

2da.- ¿Es justa la sentencia de fs. 255/263? 3ra.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

 

 

-V O T A C I O N-

 

A LA PRIMERA CUESTION: la Señora Jueza Doctora COMPARATO dijo:

I.a) Que inicia demanda de daños y perjuicios A. L. A. M., por su propio derecho y en representación de su hija menor M. G.- La acción se dirige contra el progenitor de M., Sr. C. E. G. y los Sres. C. H. D. y R. D. L. en su calidad de propietarios del Laboratorio de Análisis Clínicos. –

En muy prieta síntesis he de decir que, M. G. es hija de A. habiendo sido reconocida por C.

  1. al momento del nacimiento (conf. certificado de nacimiento obrante a fs. 9).- La actora relata que el día 2 de Marzo de 2015, el Sr. G. busca a M. aparentemente para compartir unas horas juntos, cuando regresa notó “rara” a su hija, y posteriormente toma conocimiento que el Sr. G. la había llevado a un Laboratorio de Bioquímicos, sin el consentimiento materno y con engaños a la niña allí procedieron a realizarle una extracción de sangre, averiguando luego que fue a los fines de realizar una prueba de ADN ante la duda de su paternidad.- Especifica los daños provocados a la menor (daño moral y psicológico) y reclama en concepto de daño patrimonial los gastos irrogados en el informe psicológico presentado en autos a 16/18.- En concreto imputa a los integrantes del laboratorio no haber solicitado el consentimiento materno tratándose de una prueba de ADN y asimismo por no haber explicitado a la menor a qué fines concurría y le realizaban la extracción de sangre.- Por otra parte al padre imputa la conducta de ocultamiento respecto de la menor.- El no pedir el consentimiento materno, llevarla engañada y sin explicitar a qué fines le realizaban la extracción de sangre, haber vulnerado sus derechos y asimismo por haberle solicitado a M. que no diga nada, entre otras imputaciones.-
  1. Contesta demanda el Sr. G., brinda su versión de los hechos, manifiesta que ningún daño provocó a M., que el daño en su caso lo está provocando la actora al negarle a M. la verdad sobre su identidad biológica, entre otros argumentos.- Solicita el rechazo de la demanda en todos su términos.-
  2. Asimismo contestan la acción los integrantes del Laboratorio, explican cómo se realizan los procedimientos de extracción de sangre, que en ningún momento se solicita el consentimiento de ambos padres, que cumplieron con las normas legales y de ética correspondientes, que no provocaron ningún daño a la menor que deba ser resarcido, finalmente solicitan la citación en garantía de Federación Patronal Compañía de Seguros, quien se presenta a fs. 106/112 y al igual que los co demandados solicita el rechazo de la –
  3. Abierta la causa a prueba y luego de proveída la misma, a fs. 140 la Sra. Jueza de grado advierte la posibilidad de existencia de intereses contrapuestos entre la menor M. G. y sus progenitores, de modo tal que resuelve proceder a la designación de abogado del niño en los términos de la ley 14.568 sin perjuicio de la representación promiscua que ejerce la Sra. Asesora de Menores.-

A fs. 192/193 se presenta M. G. por su propio derecho con el patrocinio de la Dra. R. P. G. de M., asimismo se presenta luego a fs. 203/204 vta., respecto de las mencionadas presentaciones me explayaré en el apartado II.-

  1. Producida la prueba dicta sentencia la Sra. Jueza a fs. 255/263, allí resuelve: NO HACER LUGAR a la demanda entablada por la Sra. A. L. A. M., por sí y en representación de su hija M. G., contra el Sr. C. E. G., C. H. D. y R. D. L. (arts. 163, 320, 375 y ccdtes. del C.P.C.C.; art. 264 quater a contrario sensu y 265, ssgtes. y ccdtes. del Código Civil, Ley n° 8271 y su Decreto reglamentario n° 7628/75 y sus modificatorias; Ley n° 26.529 “Ley de Derechos de los Pacientes»); imponer las costas a la actora vencida (Sra. A. M. por sí y no en la representación ejercida de M.), a excepción de las causadas por la intervención del codemandado C. E. G., a quien se las impongo por su orden atento haber evidenciado una conducta que coadyuvara a la promoción del presente pleito. Diferir la regulación de honorarios para cuando la resolución adquiera –

En la mentada sentencia se dedica un apartado en especial a M. que trascribiré en el siguiente apartado.-

  1. La sentencia es apelada mediante escrito electrónico de fecha 18/07/2018, por la Sra.
  2. A. M. por su propio derecho y en representación de su hija M., concedido el recurso libremente a fs. 271, se elevan los autos al Tribunal.-

A fs.280/291 expresa agravios la apelante, los que son contestados por los co demandados

  1. y L., mediante escrito electrónico de fecha 6/11/2018, asimismo por escrito electrónico también de fecha 19/12/2018 presenta dictamen el Sr. Asesor de Menores.-

A fs. 306 se practica el sorteo de ley, encontrándose los autos para resolver.-

  1. II) A fin de dar respuesta a la pregunta formulada en la 1ra. cuestión he de referirme a la legitimación de la Sra. A. para apelar la sentencia en representación de su hija M.- Para ello haré una breve reseña de lo acontecido en autos y que tiene relación con la cuestión a

Tal como surge de fs. 140, la Sra. Jueza de grado resolvió (transcribo la parte pertinente para una mejor ilustración): “Advirtiendo que en autos se evidencia prima facie, la posibilidad de intereses contrapuestos entre la joven M. G. y sus progenitores, entiendo que corresponde proceder a la designación de abogado del niño en los términos de la ley 14.568, sin perjuicio de la representación promiscua que ejerce la Sra. Asesora de Menores.”.- Ello adquirió firmeza por no haber sido cuestionado por los progenitores ni la Asesoría de Menores.-

Es así que, luego del procedimiento de designación de abogada del niño (en este caso adolescente), se presenta M. G. por su propio derecho con el patrocinio de la Dra. Romina Paola Garay de Medio (fs. 193/194).- Dice allí que habiendo sido informada por la letrada respecto del presente proceso, manifiesta estar de acuerdo con el inicio de la demanda, describe sus sentimientos luego del hecho de la extracción de sangre, solicita tener contacto con su hermana que vive con su papá y asimismo que se revean los montos de los rubros indemnizatorios.-

A fs. 199 la Sra. Jueza de grado y en virtud de lo solicitado por la Sra. Asesora de Menores, convoca a M. a una audiencia a fin de ser escuchada.- Frente a ello la Sra. A. se opone y dice claramente que

  1. ha expresado lo que quiere por medio de “SU ABOGADA, quien representa legalmente sus intereses y derechos” (fs. 200 vta.).- Por su parte M. a fs. 203/204 vta. se opone también a la audiencia y apela la resolución, dicha apelación es desestimada en la instancia de grado a fs. 205.- Convocada a nueva audiencia y notificada la misma la Sra. A. a fs. 214 devuelve la cédula de notificación recibida en el domicilio electrónico por ella constituido toda vez que entiende que M. tiene otro domicilio constituido conjuntamente con su abogada “quien representa sus intereses en forma independiente a su progenitora y quien a todo evento deberá acompañarla a la audiencia mencionada” (sic fs. 214).-

Notificada electrónicamente M., asiste junto a su letrada a la audiencia convocada conforme surge de fs. 216.-

Posteriormente a fs. 255/263 la Sra. Jueza dicta sentencia tal como ya quedó dicho dedicando especialmente un apartado a M. (apartado VI fs. 262 vta.) utilizando palabras y un modo de redacción totalmente entendible para la menor el que aquí trascribo: ”VI.- Dedico este apartado a la propia M. a efectos de exponer con palabras llanas la conclusión a la que arribo. M., a través de esta resolución rechazo la acción que inició tu mamá en tu nombre, contra tu papá y contra los dueños del Laboratorio donde te sacaron sangre, por varios motivos distintos:

– por un lado, respecto de los dueños del laboratorio, porque para que ellos sean condenados, tendría que haber existido una ley que les exigiera que, para sacarte sangre tenían que contar primero con la autorización tanto de tu papá como de tu mamá. Como esa ley no existía, no se los puede obligar a hacer algo que no está previsto. Además, porque de todo lo que se ha dicho en la esta causa, estoy convencida que ésta es una pelea entre tu mamá y tu papá por cosas en las que no se ponen de acuerdo y no sólo te han metido a vos en el medio sino también a los dueños del Laboratorio.”

“- por otra parte, respecto a tu papá he tenido en cuenta muchas cosas para rechazar la acción que tu mamá le inicia en tu nombre. En primer lugar, te aclaro que muchas conductas de los adultos, pueden no ser buenas, pueden hacerte sentir mal, pueden afectarte de muchísimas maneras, pero tenés que entender que no por eso, la ley me permite sancionarlos. Yo creo que lo que tu papá hizo estuvo mal porque vos ya tenías en ese momento edad suficiente para entender, para charlar, para que te diga qué pensaba y por qué pensaba eso. Creo que también estuvo mal por meterte en el medio de este lío pidiéndote que no le cuentes a tu mamá. Pero eso no me habilita a condenarlo haciendo lugar a lo que tu mamá pide, porque él no estaba obligado por la ley a avisarle a tu mamá que te iba a hacer ese estudio.”

“- por último, todos los restantes profesionales que me han ayudado a llegar a esta decisión, coinciden conmigo en que éste es un conflicto en el que tus papás te han involucrado por no hablar entre ellos, metiéndote en el medio.”

Asimismo al imponer las costas especifica que se encuentran a cargo de la Sra. A. por sí y no en la representación ejercida de M., esto es deslinda la imposición de costas entre la progenitora y su hija.- Dable es aclarar por otra parte que la sentencia fue notificada en el domicilio constituido de cada una de las partes, constando una cédula dirigida a

  1. G. y su letrada (fs. 266).-

Estimé necesario realizar éste breve racconto a fin de que quede evidenciada la representación legal independiente de M. respecto de su progenitora, y en ese marco decir que M. no apeló la sentencia en lo que entiendo fue una decisión consciente y deliberada de la adolescente con la conformidad y asesoramiento legal de su letrada; es dable agregar por otra parte que tampoco apeló la sentencia el Sr. Asesor de Menores quien ejerce su representación promiscua.-

Conforme surge de lo antes expuesto queda claro que M. se ha presentado en el presente juicio por su propio derecho, que su abogada ha venido ejerciendo su defensa técnica y que la Sra. A. ha reconocido ello atento sus propias manifestaciones y conductas.- Es dable poner de resalto que al designársele abogada del niño/a, M. contaba con 12 años de edad y al momento del dictado de la sentencia (y de la posible apelación de la misma) contaba con 13 años de edad.-  Ello nos lleva a reflexionar respecto de la capacidad progresiva de los niños/niñas y adolescentes y su aptitud para estar en juicio representada por una abogada especialista en niñez.-

Abro un paréntesis para decir que, si bien a la presente causa se le aplica la normativa del Código Civil velezano en virtud de la fecha del hecho ilícito denunciado (conf. art. 7 CCC), es lo cierto que todo aquello referente a la capacidad de M. se rige por el actual Código Civil y Comercial, toda vez que para tal temática es de aplicación inmediata la nueva legislación aún para todos los procedimientos en curso, claro está sin poder afectar situaciones concluidas o agotadas (conf. Kmelmajer de Carlucci “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, pág. 120).-

Aclarado ello y conforme lo hemos dicho en otras causas, se observa que, tal como han puesto de resalto la doctrina y la jurisprudencia, el desarrollo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha irradiado sus efectos hacia todas las ramas del Derecho; y el Derecho de Familia no ha quedado al margen de este proceso, experimentando una transversalización de sus conceptos y un profundo impacto –en lo que aquí interesa- en la regulación de las relaciones paterno-filiales y en el sistema hasta entonces vigente en materia de restricciones a la capacidad de obrar de niños, niñas y adolescentes (ver Gil Domínguez, Andrés; Famá, María Victoria y Herrera, Marisa, “Derecho Constitucional de Familia”, Ediar, Buenos Aires, 2006, tomo I, pág. 2 y ss; Lloveras, Nora; Orlandi, Olga y Tavip, Gabriel, “Responsabilidad parental”, en obra colectiva “Tratado de Derecho de Familia. Según el Código Civil y Comercial de 2014”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014, tomo IV, pág. 9 y ss; entre otros).- Y una de las muestras del cambio paradigmático que ha conmovido los cimientos del régimen jurídico de la infancia, a partir de la concepción del niño como sujeto de derechos, ha sido justamente la introducción por parte de la Convención sobre los Derechos del Niño del principio de autonomía progresiva de niños, niñas y adolescentes; reconociendo la necesidad de conferir a la infancia el derecho a asumir, gradualmente y en función de las diferentes etapas de su desarrollo evolutivo, un rol protagónico y activo en el núcleo de decisiones que constituyen su proceso formativo y en el ejercicio de prerrogativas fundamentales que la misma titulariza  (arts. 5°, 12, 14, 16, 28 inc. 1°), 29,

32 y cc; ver Lloveras, Nora y Salomón, Marcelo, “El Derecho de Familia desde la Constitución Nacional”, Universidad, Buenos Aires, 2009, pág. 409 y ss; entre otros). Y en esa línea, dicho cuerpo normativo reconoce expresamente el derecho humano de todo niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio –y la consiguiente obligación de garantía del Estado- de ser escuchado en todo procedimiento judicial y administrativo que lo afecte y a que su opinión sea tenida en cuenta en función de su edad y madurez (art. 12 y cc de la Convención sobre los Derechos del Niño). De este modo, la capacidad de participar activamente en el proceso de toma de decisiones no está ya ligada a parámetros etarios fijos, en tanto no tiene sujeción a una edad cronológica determinada, sino que operará en función de la madurez intelectual y psicológica, el suficiente entendimiento y el grado de desarrollo del niño (ver Mizrahi, Mauricio Luis, “Intervención del niño en el proceso. El abogado del niño”, en La Ley del 11.10.2011, pág. 1 y ss; entre otros). Y dichos principios han sido captados también por el ordenamiento jurídico interno a partir de la sanción de la ley n° 26.061, norma que no sólo estipula el derecho del niño o adolescente a ser oído y a que su escucha sea merituada, sino que reconoce paralelamente su derecho a ser parte en el proceso. Y a dichos fines, establece expresamente su facultad de ser “…asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia, desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine…” (art. 27 ley n° 26061); estipulando asimismo el decreto reglamentario de la norma en ciernes que dicho derecho a la asistencia letrada por parte de un abogado que represente los intereses personales e individuales del niño, niña o adolescente, deberá ser “…sin perjuicio de la representación promiscua que ejerce el Ministerio Pupilar…” (conf. decreto n° 415/2006, reglamentación al art. 27 de la ley n° 26061).

De este modo, el ordenamiento normativo vigente reconoce el derecho de la infancia a la jurisdicción en forma plena, esto es, comprendiendo no sólo lo que se ha dado en llamar defensa material –lo que implica la facultad de las partes de intervenir en el proceso en forma directa y personal-, sino también el derecho a la defensa técnica, entendida como la posibilidad de designar un abogado de su confianza o de recibir asistencia técnica de oficio, a través de un profesional asignado por el Estado. Aun cuando, claro está, el ejercicio de este amplio derecho de participación comprensivo del acceso a la defensa material y técnica, se encuentra condicionado a la valoración de la pauta de edad y madurez (Lloveras, Nora; Orlandi, Olga y Tavip, Gabriel, “Responsabilidad parental”, en obra colectiva “Tratado de Derecho de Familia. Según el Código Civil y Comercial de 2014”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014, tomo IV, pág. 36 y ss; Famá, María Victoria y Herrera, Marisa, “Crónica de una ley anunciada y ansiada”, en ADLA 2005-E-5809; entre otros)…Es así que, en pos de la efectivización de las mandas señaladas y siendo estas prerrogativas inescindibles de la obligación de poner a disposición del niño los medios legales e idóneos para acceder a la justicia como legitimado activo de una manera efectiva (ver Lloveras, Nora; Orlandi, Olga y Tavip, Gabriel, “Op. Cit.”, pág. 38), la Provincia de Buenos Aires, a partir de la sanción de la ley 14.568 (B.O. PBA del 06.02.2014) y de su decreto reglamentario 65/2015 (B.O. PBA del 13.05.2015), ha incorporado al sistema de procedimiento bonaerense la figura del “Abogado del Niño” (conf. causas de ésta Sala n ° 62.142 “K.E s/ Abrigo” del 15.06.2017, n° 64.473 “P.B…..” del 07.05.2019, entre otras).

Resulta así que las reformas operadas y antes señaladas en el sistema de protección de la niñez resultan una razonable y prudente flexibilización de normas y principios en pos de una más y mejor protección de la niñez y adolescencia.- La flexibilización se da en materia de capacidad, al instaurarse un criterio de capacidad progresiva que habilita al niño/a y adolecente a actuar por sí desde temprana edad cuando sus condiciones de autonomía personal se hubieren desarrollado de tal manera que importe adecuada capacidad de discernimiento para ciertos actos, especialmente los referidos a su intervención judicial para la defensa de derechos, lo cual dista de extenderse al reconocimiento de la capacidad para la celebración de actos jurídicos en general que entiendo siguen limitados por la noción de incapacidad.-

Mauricio Mizrahi concibe el criterio de capacidad progresiva como un parámetro según el cual se habilitaría al niño al ejercicio de sus derechos personalísimos por sí mismo, sin acudir a terceras personas, no estando sujeto a una edad cronológica predeterminada, sino susceptible de consideración concreta en función de la madurez intelectual y psicológica, del discernimiento y entendimiento suficiente del niño (Mizrahi, Mauricio L., “Los derechos del niño y la ley 26.061, LL 2006-A-858). De esta manera, este autor elimina el régimen de representación cuando se den las condiciones señaladas. (conf. Favot María L., “Capacidad progresiva del menor y su incidencia en el régimen de capacidad civil”, publ. en: Abeledo Perrot on line APCAPC2010-1-1).

En la obra “Abogado del niño- Cuestiones prácticas que debe conocer y aplicar” su autor (Dr. Carlos Romano) señala: “Habilitar la palabra de un niño importa reconocerle verdaderamente como sujeto de derechos, es un fenómeno superior al ser parte en un proceso. La defensa de su escucha es un deber del Estado, asegurado así a través del abogado del niño.”

“En la defensa de los intereses particulares en un conflicto concreto el abogado presta su conocimiento técnico para que se dicte una decisión jurisdiccional favorable a la voluntad del niño. En deber de lealtad hacia su defendido, debe alejarse de todo forma de paternalismo, y atendiendo en la escucha capacitada interpreta las instrucciones de su interés superior. Debe actuar con especial observancia al deber de confidencialidad. El niño tiene derecho a entrevistarse privadamente con su abogado, y éste debe informar al niño de todo cuanto suceda en el proceso e instruirlo de los distintos mecanismos y elementos a mano para una decisión, y para que sus instrucciones puedan ser mejor atendidas. Asegurar antes de su inserción en proceso de habérsele dicho dónde está, con quién está, porqué está allí, cuál es la finalidad, que derechos le asisten, la defensa material y técnica, fiscalizar el debido proceso legal, y lo relacionado con la prueba. Cuanta labor y que profunda, sólo entendida desde la escucha y la asistencia.” (ob.cit. págs. 136/137).-

A la luz de lo expuesto es claro que la conducta desplegada por M. en los presentes autos reflejan su capacidad de comprensión respecto de aquello que aquí se debate, afianzado ello con lo dictaminado por la Sra. Perito Psicóloga a fs. 173 (trascribo la parte pertinente): M. es una niña sumamente inteligente y desenvuelta (el destacado me pertenece), a través de las producciones realizadas se observa claramente que, si bien posee un psiquismo sano, se encuentra en la actualidad en estado de trauma psíquico. El trauma se enlaza al conflicto con los orígenes y la incertidumbre, a la vez que con el temor de ser herida por quien debe ser protegida. En la actualidad refiere a los adultos como personas que impiden relaciones y se muestran violentas, que no se resuelven sino que entorpecen el camino. No solo es un enojo con su padre, sino también con su madre. En alguna medida responsabiliza a ambos, inconscientemente, sobre el acontecer de su vida y las dificultades actuales.”

Por otra parte, resulta de vital importancia lo dictaminado por el Sr. Asesor de Menores quien no solo solicita el rechazo del recurso con sólidos argumentos a los que me remito en honor de la brevedad, sino que puso de resalto la falta de legitimación y personería de la progenitora a la hora de la interposición del recurso en representación de M. (transcribo los pasajes pertinentes a fin de ser más explícita): “Advierto que a pesar de la designación de abogado del niño, la Progenitora continuó y aún continúa peticionando por sí, pero también por representación y derecho de su hija, cuando debería interpretarse que M., a partir de su presentación con abogado del niño, ha asumido su propia participación en autos, desplazando de modo total ó al menos parcialmente a su representante legal en tal función jurídica.

En dicho razonamiento, ¿cómo debemos interpretar que la sentencia de autos haya sido consentida por uno de los representantes legales (el demandado), por la niña (habiendo constituido domicilio en autos conjuntamente con su letrada patrocinante a fs. 193/194 y quedado notificada de la sentencia conforme fs.

266 y vta.) y por la representación complementaria de éste Asesor, y apelada pura y exclusivamente por la restante progenitora?.-

Si la niña hubiera apelado la sentencia y aún cuando dicha circunstancia no fuere vinculante, el suscripto se vería en la posibilidad de analizar, desde otra óptica, dicha contingencia. Sin embargo, tal como han quedado en estado las actuaciones, me veo orientado a considerar que al no apelar la sentencia M., ésta ha comprendido y compartido aquello que la «A quo» le expresara en un lenguaje llano y directo en fs. 262 vta. del resolutorio final cuestionado.-“

Así las cosas entiendo que, habiéndose presentado M. con su letrada patrocinante especialista en niñez, que se evidencia por su edad y madurez (conf. arts. 26,677, 679 y cctes. CCC) que comprende todo aquello que aquí se debate, su progenitora no puede actuar en su representación en estos autos, al menos en aquello que se refiere a su defensa técnica legal.-

Claramente la Sra. A. no se encuentra legitimada a los fines de apelar la sentencia en nombre de su hija, quien con su silencio expresado por medio de su abogada patrocinante ha querido concluir con este proceso, acompañada en tal decisión por el Sr. Asesor de Menores.- En consecuencia, en orden a lo dicho y lo normado en los arts. 5, 12, 14, 16, 28 inc. 1°, 29, 32 y cctes. de la Convención de los Derechos del Niño, arts. 26, 677, 679 del CCC, arts. 3 inc.d, 19, 24, 27 y cctes. de la ley 26.601, ley provincial 14.568, interpreto que no ha sido voluntad ni deseo de M. cuestionar lo resuelto por la Sra. Jueza de grado en la sentencia de fs. 255/263 y en consecuencia el recurso de apelación interpuesto por la Sra. A. en representación de su hija ha sido mal concedido, lo que así declaro en este estado.-

Demás está decir que, es sabido que la jurisdicción apelada de orden público, por lo que el Tribunal de Alzada debe pronunciarse, incluso de oficio, sobre la procedencia formal del recurso y examinar si el apelante tiene calidad de parte, interés en su interposición, si ha sido deducido en término y bien o mal concedido, sin estar obligado ni por la voluntad de las partes ni por la concesión hecha por el Juez inferior por más que se halle consentida (Azpelicueta, Juan J. – Tessone, Alberto “La Alzada. Poderes y Deberes.”, págs. 14/15; esta Sala, causas nº 51.265, “Seguro de Depósito S.A.”, del 28.05.07.; nº 51.192, “Micale”, del 15.08.07.; n° 51.611, “Banco Hipotecario S.A.”, del 16.04.08.; n° 54.906, “Rodríguez”, del 15.03.11.; n° 55.188, “Barquin”, del 11.08.11., entre muchas otras).

Lo que hace la alzada, al actuar de ese modo, es un examen de la concurrencia de los requisitos de admisibilidad del recurso, que en algunos casos se suma al que debe hacerse en primera instancia –por lo que se trata de un nuevo examen de admisibilidad- y en otros es privativo de la cámara de apelaciones (Azpelicueta, Juan J. – Tessone, Alberto “La Alzada…”, cit., págs. 13/14).

A su vez, los autores que venimos siguiendo clasifican los requisitos de admisibilidad de los recursos en subjetivos y objetivos. Dentro de los primeros mencionan la legitimación, la personería, la existencia de un interés específico determinado por el gravamen o perjuicio que le ocasiona la decisión apelada y la competencia de la alzada para conocer en la apelación. Entre los segundos se cuentan que el recurso sea idóneo y jurídicamente posible, que cumplimente los requisitos de tiempo, lugar y forma, que se haya cumplido con la carga de fundarlo y –en algunas jurisdicciones- que se satisfagan determinadas cargas económicas (Azpelicueta, Juan J. – Tessone, Alberto “La Alzada…”, cit., págs. 9/14, con sus notas al pie).

En el sub lite el requisito de admisibilidad que no se encuentra cumplido, conforme ya lo dijera, es el de la legitimación de la Sra. A. para apelar en representación de M.-

Así lo voto.-

Los Señores Jueces Doctores LOUGE EMILIOZZI y CARRASCO, adhirieron al voto precedente por los mismos fundamentos.-

A LA SEGUNDA CUESTION: La Señora Juez

Doctora COMPARATO dijo:

 

  1. Concluido el tratamiento de la primera cuestión, corresponde analizar el recurso interpuesto por la Sra. A. M. por su propio derecho.- Como vimos la Sra. Jueza de la instancia de grado desestimó la acción impetrada y a fs. 262 dijo: “Dichos interrogantes no tienen respuesta porque de manera consciente o inconsciente la niña habla a través de quienes encausan su discurso y ello deviene manifiesto en esta suerte de extraña pretensión en que no se sabe si reclama M. o su madre”.- Es que la Sra. A. al interponer la demanda y luego en sus agravios sólo reclama los daños supuestamente provocados a M. (que como vimos no cuestionó el rechazo de la demanda), de modo tal que a su respecto no es dable analizar la responsabilidad de los demandados al no haber alegado la apelante ningún daño a su persona (luego trataré lo atinente a aquello que la actora llama daño patrimonial), no especifica en qué consistieron los perjuicios supuestamente sufridos por su parte, ni menos aún los ha acreditado (doctr. arts. 330 inc. 4to. y 375 del C.P.C.C.). Más aún, no es ocioso aclarar que la sola deficiencia en el cumplimiento de la carga de alegar ya es motivo suficiente para el rechazo de la demanda, ya que, como bien dice Isidoro Eisner, antes de la carga de probar existe la carga de afirmar, de modo que el juez no podría, al dictar sentencia, tener como ciertos hechos que las partes no hubieran afirmado, aun cuando indebidamente se hubiera producido pruebas sobre ellos (“La prueba en el proceso civil”, págs. 20/21, cit. por esta Sala en causa n° 52373, “Gabarrot”, del 11.03.09., entre otras).

En el código Civil Velezano se predica que es a partir del daño que el ordenamiento busca su reparación bregando por volver las cosas al estado anterior. Por ello el daño constituye la esencia de la responsabilidad civil. Es el elemento que jamás puede faltar, sin daño o perjuicio no existe obligación de indemnizar. La responsabilidad civil trata de reparar un perjuicio y si éste no existe, o no queda demostrado, no existirá acto ilícito civil.-

Tal como lo ha dicho reiteradamente esta Sala, el daño constituye un eje central en la responsabilidad civil actual (causas nº 53.731, “Loggia” del 11.02.10.; n° 53.799, “Veiga” del 25.02.10., n°

58.795 “Arouxet…” del 06.05.2014, entre otras).-

En las causas mencionadas se dijo: “El art. 1067 del Código Civil dispone que “No habrá acto ilícito punible para los efectos de este Código, si no hubiese daño causado, u otro acto exterior que lo pueda causar; y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia”.

“En palabras de Zavala de González, el daño es presupuesto esencial de la responsabilidad civil. Y es requisito infaltable en la responsabilidad resarcitoria: sin daño no hay qué indemnizar. Desde una perspectiva práctica y metódica, es el primer presupuesto, pues el problema del resarcimiento recién comienza a plantearse a partir de la producción de un perjuicio. Continúa diciendo la prestigiosa jurista que en la actualidad el daño no es sólo “uno” de los elementos de la responsabilidad civil, sino su “centro de gravedad”. De tal modo –prosigue- se ha desplazado la mira axiológica desde la injusticia del acto lesivo hacia el acto mismo: no interesa tanto el injustamente causado como el injustamente sufrido (coment. al art. 1067 en “Código Civil…”, Bueres (director) Highton (coord.), Hammurabi, T. 3 A, pág. 96).”

“En la misma orientación, algunos autores llegan a afirmar que el daño es el elemento o presupuesto más importante de la responsabilidad civil. Y de ello extraen una consecuencia que explica la metodología empleada en este voto: si no hubiera perjuicio alguno, por ausencia de interés, base de todas las acciones, resultaría superfluo investigar la existencia o inexistencia de los otros elementos de la responsabilidad civil; ello así, por cuanto no existe una responsabilidad civil abstracta, porque el derecho no se agota en abstracciones, a no ser una ciencia estéril o puramente especulativa, ni su objeto es realizar consideraciones morales sobre la intención de actos que no han generado consecuencias dañosas (Trigo Represas, Félix y López Mesa, Marcelo “Tratado de la Responsabilidad Civil”, La Ley, T. I, págs. 394/395, con sus numerosas citas).”

“La Excma. Suprema Corte provincial también ha asignado al daño un rol preponderante en el esquema de la responsabilidad civil, en los siguientes términos: “En nuestro derecho la responsabilidad civil está directamente supeditada al daño causado y no cabe imponer la sanción resarcitoria donde éste no exista pues en tal caso no hay nada que reparar (art. 511 y 1067, Cód. Civ. y su doctrina). El perjuicio se constituye entonces, en el presupuesto central de la responsabilidad civil, puesto que sin él no puede suscitarse ninguna pretensión resarcitoria; sin daño –como bien se ha señalado- no hay responsabilidad civil, lo cual no es más que una aplicación del principio más general según el cual sin interés no hay acción” (C. 91376 “Bartoszevich…” del 25.02.09.). En la misma orientación, dijo el Superior Tribunal provincial que “La responsabilidad civil tiene en miras el perjuicio resarcible del que surge la obligación de reparar. El daño es el presupuesto esencial y primario, así lo establece el art. 1067 del Código Civil `No habrá ilícito punible para los efectos de este Código, si no hubiese daño causado, u otro exterior que lo pueda causar…´, sólo ante él comienzan a indagarse los demás elementos de la responsabilidad…) (SCBA C 99513, “Videla…”, del 06.05.09).-”

Es dable agregar que el nuevo Código Civil y Comercial prevé otras formas de responsabilidad, amén de aquella reparadora. Es así que se habla de una función preventiva y punitiva, cuestiones respecto de las cuales no me explayaré toda vez que no resultan aplicables al sub lite.-

  1. En lo que respecta al supuesto daño patrimonial, esto es la suma de $ 1000 abonados por la Sra. A. a una Psicóloga por la elaboración del informe obrante a fs. 16/17, equivoca la misma la tipificación de dicho gasto como daño.- Es que ello no resulta un daño material, sino que se trata de un gasto realizado a los fines de iniciar la presente acción y por tal comprendido en las costas del proceso.- Claramente lo reclamado no se trata de un tratamiento psicológico, sino sólo de un informe adjuntado como prueba aportada por la progenitora para fundar el reclamo.- Las costas son las erogaciones que necesariamente deben hacer los sujetos del proceso, para obtener la actuación de la ley mediante la resolución judicial que pretenden (conf. Podetti, Tratado de los actos procesales”, pág. 11, cit. en Morello-Sosa- Berizonce “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial…” T° II, cuarta edición ampliada y actualizada).-

En lo que atañe a la confusión entre el concepto de costas y daños, nos hemos referido en diferentes causas de ésta Sala, así nuestro estimado ex colega el Dr. Ricardo Cesar Bagú, en la causa n° 55.425 caratulada “Lopez…”, del 19.06.12 (citado por la suscripta en causa n° 56.908 “La Colla…” del 18/12/2012) señaló: “a partir de Chiovenda se ha demostrado como desde el derecho romano hasta las legislaciones modernas se ha venido afirmando lenta y fatigosamente “la naturaleza procesal de la institución de las costas y su autonomía e independencia frente a las reglas del derecho civil sobre el resarcimiento de los daños” (Raimundín, Ricardo; “La condena en costas”, p. 30). Es que “la condena en costas a la parte vencida, importa la aplicación de un principio de derecho procesal y está determinada por razones de idéntica índole: se debe impedir, en cuanto es posible, que la necesidad de servirse del proceso para la defensa del derecho se convierta en daño de quien se ve constreñido a accionar o a defenderse en juicio para pedir justicia (Chiovenda G. “Ensayos…”, T. II, p. 5, citado por Loutayf Ranea, Roberto; La condena en costas en el proceso civil”, p. 26). Con acierto se ha sostenido que “la condena en costas es un instituto de derecho procesal, sin vinculación alguna con lo civil ni con ninguna otra especialidad o figura jurídica de cualquier orden. Así como la posesión el dominio o la sucesión son figuras puras, peculiares y propias del derecho civil, así la condena en costas es una figura e institución propia y definida del derecho procesal, sujeta a tintes y coloración propias y con su propia esfera de acción, de vida, de aplicación, de fundamento, de naturaleza, de destino. No pertenece al derecho sustantivo, y no puede buscarsele allí fundamentos ni analogías; es mezclar dos o más derechos, sacando la institución de su verdadero origen y desenvolvimiento…” (López del Carril, Julio; “La condena en costas”, p. 91 y ss.; esta Sala, causa n° 55.425, ya reseñada).-

En orden a todo lo expuesto y por los fundamentos esgrimidos corresponde confirmar la sentencia en crisis y desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Sra. A. por su propio derecho (arts. 1067, 1068,1069 y CCTES. CC, arts. 68, 77 y CCTES.

CPCC).- No está demás decir que el Tribunal de Alzada no se  encuentra  obligado  a  seguir  el  razonamiento del recurrente, como así tampoco se encuentra obligada a confirmar la sentencia y desestimar el recurso interpuesto por los mismos fundamentos tenidos en cuenta en la sentencia cuestionada (ésta Sala causa n° 62086 “Meaca…”, del 14/09/2017; n° 63171 “Alonso…” del 30/04/2019 entre muchas otras).-

Así lo voto.-

 

Los Señores Jueces Doctores LOUGE EMILIOZZI y CARRASCO, adhirieron al voto precedente por los mismos fundamentos.-

A LA TERCERA CUESTION: La Señora Juez

Doctora COMPARATO dijo:

 

Atento lo acordado al tratar las cuestiones anteriores, propongo al acuerdo: 1) Declarar mal concedido el recurso de apelación interpuesto por la Sra. A. en representación de su hija M. G.; 2) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Sra. G. por su propio derecho; 3) Con costas de Alzada a la actora Sra.

  1. (art. 68 CPCC).-

 

Así lo voto.-

 

Los Señores Jueces Doctores LOUGE EMILIOZZI y CARRASCO, adhirieron al voto precedente por los mismos fundamentos.-

Con lo que terminó el acuerdo dictándose la siguiente:

– S E N T E N C I A –

POR LO EXPUESTO, demás fundamentos del acuerdo y lo prescripto por los arts. 266 y 267 del CPCC, se RESUELVE: 1) Declarar mal concedido el recurso de apelación interpuesto por la Sra. A. en representación de su hija M. G.; 2) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Sra. G. por su propio derecho; 3) Con costas de Alzada a la actora Sra. A. (art. 68 CPCC).- Difiriendo la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 de la ley 8904 y 14.967 según corresponda).- Notifíquese y regístrese.-

 

 Yamila Carrasco Juez

-Sala 1-

-Cám.Civ.Azul-

 

 

Lucrecia Inés Comparato               Esteban Louge Emiliozzi

 

Juez                                          Juez

-Sala 1-                               -Sala 1-

-Cám.Civ.Azul-                         -Cám.Civ.Azul-

 

 

 

 

 

 

 

si//////guen las firmas

 

 

Ante mi

 

Dolores Irigoyen Secretaria

-Sala 1-

-Cam.Civ.Azul-

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Share This